商标专利取证要点

一、   主体

侵权案件的调查取证主体主要是当事人、聘请的律师及公证人员。当事人自己调查取证是自力救济的一种体现，而且往往是主要的证据提供者，由于其本身与案件有切身的利害关系，也有积极性进行取证，但是相应的其证据具有一定的水分，不能直接作为定案证据，必须经过律师见证、公证人员公证等转换或人民法院审核后使用。律师和公证人员都是接受当事人的委托而参与到调查取证工作中来，他们具有法定的调查取证权，其取得的证据依法具有证据资格，可以直接在法庭上作为定案证据使用。


二、 方法

侵权案件的调查取证方法主要是公证和律师取证。至于律师取证其有专门的律师法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律规范的调整，本文不涉及，下面主要讨论有效公证需要注意的问题 。
首先公证必须由有特定法律身份的专门人员－公证员亲自进行公证；
  其次公证的对象和内容必须合法。公证的对象包括法律行为、有法律意义的文书和事实三种。公证的内容不能有违法或逃避法律。
    再次是公证的程序必须符合法律规定。一方面公证员外出调取证据或做谈话笔录时必须有2名公证员共同进行，特殊情况只能由一名公证员进行的，必须有一见证人在场并在笔录上签字（规则26条）。另一方面公证员在询问当事人或有关证人时，应向被询问人讲明他的权利、义务、法律责任和注意事项，并制作谈话笔录（规则24条）。
    关于谈话笔录的程序，是要有公证员亲自接待和询问，且谈话相对人了解公证员的身份。如谈话相对人不了解公证员的身份，那就是私证而不是公证。第二是公证的取证方法和途径必须合法，任何采取偷拍、偷录或窃取等不正当手段取得的材料，都不能作为公证材料，当然就不享有公证的证据力。
    另外需要指出的是，在实践中公证机关对网络侵权的证据保全、陪同申请人购买盗版软件并制作公证书等活动并不违反上述原则，也无向相对人告知的义务。因为公证员只对申请人的活动过程加以客观记录和证明，并不涉及相对人的言词和行为，所以在这种状态下取得的证据是有效的。


三、 程序

  侵权案件的调查取证涉及一个关键的问题就是证据的合法性。由于取证的主体一般都是非司法人员，利用技术手段提取的证据、未经对方当事人同意提取的证据其合法性如何，可否成为定案证据使用就是我们要面对的问题。对于经对方当事人同意而制作的证据可以成为定案证据并无疑义，下面我们对未经对方当事人同意取得的证据区分参与性证据取得和非参与性证据取得两种方式予以讨论。所谓参与性证据取得方式，是指在取证的时候取证当事人也在场的情形，如双方签订合同场景的录音、录像，通话记录等；所谓非参与性的证据取得方式是指当事人一方单方面录制、制作的证据，即在取证时自己没有参与，只是被动的偷拍、窃听、截获网络资料等。